El régimen jurídico de las participaciones preferentes, considerado un recurso propio de las entidades financieras, lo encontramos en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Sus características son las siguientes:
1) Se encuentran emitidas por una entidad de crédito española o por una SA residente en la Unión Europea.
2) El Consejo de Administración de la entidad puede cancelar discrecionalmente el pago de la remuneración durante un período limitado.
3) El pago de dicha remuneración se condiciona a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad bancaria y no tiene efectos acumulativos y, por tanto, lo que no se cobre en un momento determinado no se puede cobrar posteriormente. Además, la remuneración puede ser sustituida por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas, entre otros.
4) No otorgan derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto a nuevas emisiones.
5) Tienen carácter perpetuo, aunque puede ser amortizada a partir del 5 año desde la fecha de su desembolso y previa autorización del Banco de España.
6) Cotiza en mercados secundarios.
7) En caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, las participaciones preferentes se situaran en el orden de prelación de los créditos detrás de todos los acreedores, incluido los subordinados y delante de los acciones ordinarios.
La Ley de 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores establece en sus artículos 78 y siguientes, la obligación de las entidades que prestan servicios de inversión (como en el caso de las participaciones preferentes) de proporcionar una información adecuada a sus clientes de los productos financieros a fin que éstos suscriban los mismos con conocimiento de sus características y sus riesgos.
En concreto el artículo 79 establece la obligación de las entidades financieras de proporcionar una información imparcial, clara y no engañosa, así como: “A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.”
Para poder proporcionar la información adecuada al perfil del cliente, se le debe realizar el test de conveniencia e idoneidad que, en la práctica, suelen ser impresos premarcados y sin que la firma por el cliente sea prueba suficiente de que ha sido adecuadamente informado de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes. Con el resultado de dichos tests, la entidad financiera puede tener conocimiento del perfil del cliente (profesional o minorista) y si el producto financiero es adecuado para su perfil.
Es importante la clasificación del cliente en uno de estos perfiles puesto que la información se debe aumentar cuando se está ante un cliente con un perfil minorista, que significa que tiene nulos o escasos conocimientos financieros y, por tanto, necesita una información complementaria para poder entender dicho producto financiero.
Sin embargo, muchos clientes con perfil minorista han suscrito contratos de compra de participaciones preferentes, sin tener conocimiento de lo que realmente estaban contratando. Siendo un producto financiero tan complejo y con un riesgo tan alto de pérdida de la inversión, resulta poco creíble la suscripción informada de los clientes con nulos o pocos conocimientos financieros, que, en muchos casos, sólo tenían la intención de suscribir un depósito o dar mayor rentabilidad a sus ahorros.
En estos casos, el procedimiento a seguir es la interposición de una demanda de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento derivado de la falta de información sobre las características y los riesgos inherentes a dichos instrumentos financieros, solicitando la restitución de las cantidades desembolsadas por su suscripción.
Cristina Aguilar 